DERECHO DE FAMILIA. CONSIDERACIONES SOBRE EL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA. TRATAMIENTO CASACIONAL

DERECHO DE FAMILIA.

CONSIDERACIONES SOBRE EL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA. TRATAMIENTO CASACIONAL

Desde el despacho VINDICATIO ABOGADOS abordamos la cuestión del régimen de guarda y custodia, ante la tendencia cada vez más asumida y aceptada en Derecho de Familia de fomentar el régimen de guarda y custodia compartida de los hijos menores, como el más beneficioso para éstos. Sin embargo, ello exige su matización.

Es doctrina jurisprudencial reiterada y ya consolidada la que viene a reconocer la bondad del sistema de guarda y custodia compartida (SSTS de 4 de febrero de 2016, 11 de febrero de 2016, 9 de marzo de 2016; 433/2016, de 27 de junio), que debe entenderse como el régimen normal y deseable y no una medida excepcional (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014). Con el régimen de guarda y custodia compartida se pretende mantener la mayor similitud posible con el modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Así, con el régimen de guarda y  custodia compartida se busca:

a) Fomentar la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Evitar el sentimiento de pérdida.

e) No cuestionar la idoneidad de los progenitores.

d) Estimular la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Ahora bien, sin poner en duda ni cuestionar la bondad del sistema, no deja de ser necesario examinar cada caso para decidir el modelo más adecuado de guarda y custodia (compartido/exclusivo) atendiendo al interés superior del menor que es el que ha de primar siempre y en el que el Juzgador debe apoyarse por imperativo del artículo 92 del Código Civil.

Sin embargo, ese interés del menor no aparece definido  ni en el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, lo que deja un margen de valoración al Juzgador que ha de atender a las circunstancias concurrentes y a las pruebas practicadas en el procedimiento, entre las que cobra especial relevancia el examen psicosocial, si bien en concurrencia con el resto de pruebas. Es decir, las conclusiones del equipo psicosocial no son vinculantes para el Juez, como tampoco lo es la opinión del Ministerio Fiscal, por mucho que ésta haya de fundarse en el interés del menor, que es a quien debe proteger el Ministerio Público.

Por ello, una resolución judicial discrepante de la recomendación del equipo psicosocial e, incluso, contraria a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, no es necesariamente contraria a lo preceptuado por el artículo 92 del Código Civil.

Como hemos dicho, la doctrina jurisprudencial defiende el principio de favor filii o protección del interés superior del menor, y es el respeto a ese principio lo que debe guiar la decisión judicial, que deberá motivar cumplidamente las razones para establecer el régimen de guarda y custodia que considere más beneficioso para los hijos menores, que no siempre será el sistema compartido.

Partiendo de esta base, no es contrario a la Ley ni a la Jurisprudencia que el Juzgador encomiende la guarda y custodia a uno de los progenitores en exclusiva si con ello se propicia una estabilidad y referencia para los menores, además de mantenerlos alejados de los conflictos y tensiones entre los progenitores, para de esta manera evitar que los mismos afecten a su estabilidad personal.

En efecto, como hemos venido diciendo, el artículo 92 del Código Civil exige atender al interés superior del menor a la hora de establecer el régimen de custodia más conveniente para éste y por ello, siempre que se haya respetado ese interés, nunca podrá apreciarse infracción alguna del mencionado precepto en una sentencia que haya concedido en exclusiva a uno solo de los progenitores la guarda y custodia de los hijos menores.

Como refiere, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de 18 de enero de 2018, haciendo a su vez cita de la Sentencia de 29 de marzo de 2016, “(...)  en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia(…)”.

Por consiguiente, es altamente improbable que el Tribunal Supremo admita a trámite un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial que se haya pronunciado a favor de una guarda y custodia en exclusiva frente a la compartida si lo que se pretende por la parte recurrente es sustituir el criterio y la interpretación de la Sala de apelación sobre la prueba obrante en autos, imponiendo la suya propia, subjetiva e interesada, y convirtiendo el Recurso de Casación en una tercera instancia.

En este sentido, hacemos cita, por todas las resoluciones coincidentes, del reciente Auto de Alto Tribunal, Sección 1ª de 2 de marzo de 2022 (EDJ 2022/517920), a cuyo tenor:

“(…) respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre (sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".

Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés (sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".

Como se dijo, la audiencia, revoca la sentencia de primera instancia y estima el recurso de la madre, dada la existencia de un procedimiento penal, descrito más arriba, y aplica el art. 92.7 CC , en tanto se resuelve el mismo, y para una vez resuelto, proceder a una nueva valoración, sobre la conveniencia de la compartida. Obvia por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.”