LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL TRAS LA REFORMA DE LA LEY DE "SÓLO SÍ ES SÍ."

LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL TRAS LA REFORMA DE LA LEY DEL “SÓLO SÍ ES SÍ”. EFECTOS.

 

La polémica que ha suscitado la aplicación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (la popularmente conocida como “Ley del sólo sí es sí”) y el debate que recientemente se ha planteado en relación con los llamados por el Gobierno “efectos indeseados” de dicha Ley, hacen necesaria una reflexión jurídica seria, alejada de una simple interpretación emocional y visceral, que desde nuestro despacho hemos creído oportuno abordar. No queremos formular una tesis doctoral al respecto, sino mostrar las consecuencias prácticas de esta controvertida Ley y hacerlas entendibles incluso a los legos en materia jurídica.

 

Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual es una ambiciosa norma orientada a dar la mayor protección a las mujeres víctimas de violencia introduciendo medidas y protocolos para, entre otros aspectos, la prevención, sensibilización detección de conductas de violencia contra la mujer, así como para la información, tutela y asistencia a las víctimas.

 

De igual forma las Disposiciones Finales de la Ley contemplan la modificación normativa de aquellas leyes que deban armonizarse y adecuarse a los postulados de la L.O. 10/22 y en concreto en la Disposición Final Cuarta se procede a la modificación del Título VIII del Código Penal relativo a los delitos contra la libertad Sexual. Esta modificación supone la introducción del requisito del consentimiento como elemento esencial en el ejercicio de la libertad sexual de la mujer sin el cual se entenderá que se ha producido una agresión sexual.

 

En la anterior regulación se distinguían dos tipos delictivos: las agresiones sexuales cuando medie violencia o intimidación en el ataque a la libertad sexual de otra persona y los abusos sexuales  cuando, no concurriendo violencia o intimidación, no medie consentimiento de la víctima. Obviamente el consentimiento también estaba en el centro de la anterior regulación aunque en los delitos de agresión sexual no se hacía referencia al mismo de manera expresa por ser innecesario ya que la violencia o intimidación presupone la inexistencia de consentimiento. Por lo tanto, no es cierto lo que defiende algún sector del Gobierno en el sentido de que en la anterior regulación no se tenía en cuenta el consentimiento de la víctima (o más bien su falta).

 

¿Por qué ha surgido la polémica? La respuesta está en la unificación de los delitos de agresión sexual y de abuso sexual en un único delito de agresión sexual, entendiendo por tal toda conducta atentatoria contra la libertad sexual medie o no violencia, bastando que no haya habido consentimiento por parte de la víctima.

 

La unificación en un único tipo delictivo además ha supuesto la atenuación de la penalidad lo que ha dado lugar a la revisión de condenas por imperativo del artículo 2.2 de Código Penal, que establece la excepción al principio general de irretroactividad de las leyes penales, reservando el efecto retroactivo de aquéllas que favorezcan al reo y ello “aunque que al entrar en vigor [la norma más favorable] hubiera recaído Sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”. Este principio de irretroactividad de la ley penal más favorable también se recoge en el artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos Tratado Internaciones de 19 de diciembre de 1966 (ratificado por España el 13 de abril de 1977, así como en el artículo 49.1 de la Carta de Derecho Fundamentales de la Unión europea de 30 de marzo de 2010.

 

Por consiguiente, los Jueces, como encargados de administrar Justicia, están obligados a la aplicación de este principio y de ahí la necesaria revisión de las condenas a tenor de la nueva regulación penal en tanto que más favorable.

 

A día de hoy con la nueva Ley, por ejemplo, un tocamiento en el metro se calificará como agresión sexual y su autor podrá ser castigado con la pena de 1 a 4 años, haya actuado el agresor con violencia o intimidación, como pudiera ser una amenaza verbal, o haya actuado sin ella. Como evidentemente, la conducta no es igual si ha mediado violencia o intimidación que si no la ha habido, la Ley faculta al Juzgador para imponer la pena en su mitad inferior (de 1 a 2 años) atendiendo a la circunstancia concreta. Con la Ley anterior, el abanico de penas para los delitos de agresión sexual y abuso sexual, dejaban menos discrecionalidad al Juez para la imposición de la pena, pues si se apreciaba la comisión de un delito de agresión (con violencia o intimidación) la posible pena de prisión oscilaba entre 1 y 5 años; y si se trataba de abuso sexual podía imponerse al autor una pena de prisión de 1 a 3 años.

 

Las deficiencias de la nueva Ley se hacen más evidentes en el caso de los tipos y subtipos agravados como es el caso de la agresión sexual con penetración del artículo 179 (antiguo delito de violación), la concurrencia de circunstancias agravantes del artículo 180 o las agresiones a menores de16 años del artículo 181. En estos casos la pena mínima privativa de libertad se ha visto rebajada.

 

Así, por ejemplo:

 

 

	Antes	Ahora
Agresión con penetración (antiguo delito de violación)	6 a 12 años	4 a 12 años
Concurrencia de circunstancias agravantes	5 a 10 años (sin penetración) 12 a 15 años (con penetración)	2 a 8 años (sin penetración) 7 a 15 años (con penetración)
Agresión a menores de 16 años con penetración	8 a 12 años (sin violencia o intimidación) 12 a 15 años (con violencia o intimidación)	6 a 12 años (sin violencia o intimidación) 10 a 15 años (con violencia o intimidación)

 

Por ello, en casos que han sido enjuiciados conforme al CP anterior a la reforma y se ha impuesto al agresor la pena mínima, se hace obligada la revisión de la pena conforme a la nueva regulación. Ejemplo de ello es el contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2022 en un caso de agresión con penetración a una menor de 16 años, empleando violencia. Por la Audiencia Provincial de Almería se condenó al agresor a la pena de 12 años de prisión, pena mínima contemplada para este delito antes de la reforma, siendo así que la pena impuesta se ajustó a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, única acusación interviniente en el proceso. Al haber sido impuesta la pena mínima, con la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley del “sólo sí es sí”, el Tribunal Supremo ha accedido a la revisión de pena en aplicación retroactiva de la norma más beneficiosa y así la ha fijado en 10 años de prisión, mínimo previsto para este tipo de delitos en la nueva regulación.

 

En definitiva, no puede decirse que sean los jueces los que, con una interpretación defectuosa de la norma, estén rebajando de manera arbitraria las penas. Antes al contrario, están aplicando rigurosamente el principio de retroactividad de la norma más favorable.